Conseil scientifique :

Réflexions sur les thèmes de recherche

Jacques BARTHELEMY

Avocat conseil en droit social honoraire
Ancien professeur associé à la faculté de droit de Montpellier
Fondateur du Cabinet Jacques BARTHELEMY et Associés

1. Trois raisons convergentes expliquent la dégradation des retraites. Pour deux d’entre elles, des stratégies et(ou) des évolutions du contexte peuvent y remédier : un taux élevé de chômage et une pyramide anormale des âges. Apporter remède à la troisième irait à l’encontre du progrès : c’est bien sûr l’augmentation de l’espérance de vie. De ce constat (simpliste) naît une certitude, la nécessité de stratégies visant au maintien (au moins) du niveau des substituts aux revenus du travail. Ces stratégies ne sont pas incompatibles avec la protection des régimes fondés sur le recours à la répartition, c’est à dire véhiculant la solidarité. Cela rend, en revanche, indispensable de bien cerner la notion de régime, concrétisée par l’idée de « pot commun ». L’utilisation systématique de ce mot ne permet pas la distinction entre cette notion et celle de garanties collectives et cela nuit à l’efficacité des politiques conduites en matière de retraite.

Le terrain privilégié du régime, c’est le premier pilier de la protection sociale qui, en France, comprend non seulement les régimes légaux de sécurité sociale mais aussi des régimes conventionnels (l’AGIRC et l’ARRCO). En effet, ceux-ci se substituent à un régime légal dès lors qu’ils mettent en œuvre le droit légal à une retraite complémentaire (loi du 28.12.72) et que les institutions qui les gèrent poursuivent une mission d’intérêt général en organisant une solidarité au plan interprofessionnel. La notion de garantie collective identifie au contraire le deuxième pilier, celui des “pensions-fonds”. L’employeur garantit ici les prestations, ce qui impose le provisionnement des engagements, d’autant que les opérations concernées entrent dans le champ de la libre concurrence. Cette qualification n’interdit pas pour autant la poursuite d’un objectif de solidarité, mais limité à une profession, une entreprise. D’où les clauses de désignation qui permettent seules la création de droits non contributifs, mais dont la validité est subordonnée, au regard de la libre concurrence, à la renégociation périodique.

Le troisième pilier est celui de l’assurance individuelle. Une distinction est en ce domaine capitale, celle entre épargne classique et épargne retraite. Elle est justifiée par le fait que le produit retraite vise à créer des revenus de substitution à ceux nés du travail : d’où l’interdiction de sortir en capital à l’échéance et celle de puiser dans l’épargne accumulée avant l’échéance. Si ces deux conditions sont faciles à mettre en exergue dans les garanties collectives, il n’en est pas de même dans l’assurance individuelle. Au demeurant, le code des assurances rend nulle toute clause interdisant le rachat avant terme ; dès lors, c’est au travers de la qualification d’assurance collective que cette double caractéristique -identifiant le produit de retraite- pourra être atteinte. Voilà pourquoi est imposée, pour l’épargne retraite individuelle, la création d’une personne morale, en l’occurrence une association regroupant tous les assurés.

Ce constat rend particulièrement importante -y compris dans l’intérêt bien compris de l’opérateur d’assurance- l’indépendance de l’association, laquelle confère indirectement la personnalité civile à la collectivité des assurés, indépendance à l’égard de la firme d’assurance apportant sa compétence technique à la constitution puis à la gestion de l’épargne. A défaut, l’association est une structure « faux …. » de l’assureur : la commercialisation de produits d’épargne retraite serait alors dévoyée par la présentation de ce qui est une assurance collective à adhésion individuelle en contrat d’assurance individuelle. Dès lors, seraient critiquées : l’interdiction de rachat anticipé et la sortie en capital. L’exemple des « contrats MADELIN » intéressant les « non salariés » atteste du bien fondé de cette remarque. Pour nombre d’assureurs, l’association de type loi 1901 n’est que le moyen de permettre la neutralité fiscale sous plafond des cotisations, alors que le but poursuivi par la loi était l’harmonisation du statut social des travailleurs non salariés sur le modèle de celui des salariés, grâce à l’exportation du dispositif généré par l’article 83 du CGI au profit de ces derniers.

Ces considérations importantes doivent conditionner aussi bien la nature des produits nouveaux que la manière de les commercialiser.

2. L’augmentation de l’espérance de vie induit inévitablement le recul de l’âge de départ en retraite. En 1947, lorsque le régime des cadres (AGIRC) a été mis en place, l’âge de liquidation des droits était 65 ans et l’espérance de vie de 67. Avant la loi du 21.8.2003, cet âge était de 60 ans et l’espérance de vie de 76 ans. Mécaniquement, par ce seul effet, le nombre d’annuités est multiplié par huit.

Repousser de 60 à 65 ans l’âge normal de la retraite était donc impératif. Ceci étant, il y a deux manières de concrétiser cette modification : par le caractère automatique de la rupture des relations contractuelles (solution en vigueur dans la fonction publique) ou par le libre choix lequel, comme c’est le cas aussi en matière de durée du travail, favorise une meilleure conciliation entre vies professionnelle et personnelle, mais aussi contribue à l’épanouissement de la citoyenneté. Encore faut-il que le libre choix soit effectif. Cela passe, comme en matière de temps de travail, par des procédures garantissant l’équilibre contractuel et par des informations sur la situation exacte du travailleur, ce qui lui permet d’exercer pleinement son choix.

Il ne suffit pas, bien que l’âge normal de la retraite soit désormais 65 ans, de permettre au salarié pouvant faire liquider ses pensions à taux plein de cesser sa vie active plus tôt. Encore faut-il qu’il dispose à cet âge là de revenus suffisants de substitution au salaire, ce qui suppose l’acquisition, en plus des pensions du régime général et des régimes complémentaires obligatoires, de rentes émanant de garanties collectives d’entreprise et(ou) d’un contrat d’épargne retraite individuelle. Afin que chaque travailleur puisse exercer pleinement ce droit à départ anticipé, il faut donc qu’il ait été mis en mesure de souscrire les contrats lui permettant, à l’âge auquel il souhaite cesser de travailler, de disposer de revenus adaptés. C’est au vu de cette considération qu’apparaît l’importance du droit de tout travailleur à l’information en matière de retraite.

Sous cet angle, constitue un vrai progrès social -qui n’a pourtant pas été salué- l’interdiction faite à l’employeur de mettre en retraite un salarié avant 65 ans, peu important qu’il puisse faire liquider ses droits à taux plein avant cette échéance. Et il est choquant que, pour des raisons dogmatiques, des syndicats de salariés signent des accords de branche utilisant la faculté offerte par la loi du 21.08.2003 de déroger à cette échéance de 65 ans. Que les syndicats d’employeurs le suggèrent, on peut le comprendre, car cela peut avoir un effet positif sur le passif social. Cela n’en est pas moins une restriction des libertés individuelles que l’on ne saurait justifier par la seule neutralité fiscale et sociale des indemnités de mise en retraite (alors que celles de départ volontaire sont un salaire). Les signataires de tels accords assumeront demain la responsabilité de l’augmentation du niveau des prélèvements obligatoires !

3. Au vu de ces deux séries de considérations d‘ordre général, quels domaines de recherche doivent être exploités par le Conseil scientifique ?

a/ Les problèmes concernant l’information

La loi du 21.08.2003 a créé un droit individuel à information sur le niveau des prestations correspondant à la carrière passée -une évaluation des pensions pour la carrière à venir. Un groupement d’intérêt général a été créé pour assurer la production de cette information. Quel que soit l’intérêt de l’existence de cette structure, le but recherché ne pourra pas être atteint dès lors que l’information fournie à ce niveau ne portera que sur les droits nés du régime de base et des régimes complémentaires obligatoires (donc AGIRC – ARRCO pour les salariés). Il est d’autant plus important de compléter cette information par les références aux rentes nées des garanties collectives mises en place au sein de l’entreprise et celles nées des contrats individuels d’épargne retraite que, non seulement ces informations sont nécessaires pour que puisse réellement s’exercer le libre choix, mais encore le droit à information s’impose ici du fait de la qualité de consommateur, donc au titre du droit de la consommation et de la libre concurrence.

Cette stratégie d’information doit s’inscrire, pour les salariés, dans le cadre de la politique de ressources humaines de l’entreprise :

D’une part, elle conditionne la qualité de la négociation relative aux garanties collectives et elle peut justifier un support facilitant la conclusion de contrats individuels complétant ces garanties.

D’autre part, la connaissance exacte de sa situation personnelle permet à chaque salarié d’exercer pleinement son droit à fixer librement la date de son départ en retraite. Non seulement la mise à la retraite avant 65 ans concrétise un licenciement sans cause sérieuse (ce devrait même être un acte nul en raison de la prohibition de la discrimination en fonction de l’âge), mais encore ceci a inévitablement un impact sur le niveau du passif social.

En d’autres termes, le dispositif organisant l’information contribue à la gestion prévisionnelle des fins de carrière.

b/ Un deuxième thème de réflexion devrait être celui de la place respective des garanties collectives et de l’épargne retraite individuelle. Il faut optimiser la cohérence entre les deux types de produits. Il ne suffit pas de réagir en fonction de l’absence de garanties collectives ou du niveau insuffisant des pensions en découlant. La finalité des deux produits est différente. Les garanties collectives s’insèrent mieux dans la politique sociale, celle de la gestion prévisionnelle des emplois et celle des rémunérations différées. Elles peuvent d’autant moins être dissociées, au plan de la réflexion stratégique, de l’intéressement et des plans d’épargne que l’épargne accumulée au titre de ces derniers peut, couplée avec l’assurance vie, apporter aussi des revenus de substitution présentant, par rapport aux systèmes de garanties collectives, des avantages tels que le bénéfice de la neutralité fiscale et sociale même s’ils sont facultatifs, la possible sortie en capital, la neutralité fiscale tant à l’entrée qu’à la sortie, la non comptabilisation de ces droits au titre de la succession, …

Par ailleurs, outre l’impact sur le passif social des garanties collectives favorisant le choix de partir plus tôt, la manière dont celles-ci sont conçues peut permetrre de poursuivre un objectif social, en particulier par leur liaison avec des garanties de prévoyance permettant l’exonération des cotisations en cas d’incapacité temporaire de travail, d’invalidité, de décès. Explorer commercialement les « contrats 83 » est d’autant plus important, malgré les contrats d’épargne retraite individuelle que, eu égard à leur impact positif sur le passif social, les entreprises -y compris les PME- ont aujourd’hui intérêt à en souscrire et pas seulement pour les cadres.

La pire des stratégies serait donc, pour les assureurs, de vendre les PERP comme des produits de grande consommation, ce qui est hélas en train de se réaliser. Les assureurs devraient mettre en évidence que la retraite n’est pas l’épargne, que la sortie en rente justifie une expertise particulière, bref que le métier d’assureur est différent de celui de banquier.

c/ Un troisième thème de recherche doit porter sur le sort fiscal tant des contributions que des prestations. Et c eci sous plusieurs angles :

Il y a d’abord la manière d’optimiser le double seuil, fiscal et social, de neutralité. La loi de 2003 est revenue sur la solution -très critiquable- mise en œuvre en 1985. Désormais, la référence à un salaire de 8 fois le plafond de sécurité sociale en matière fiscale n’est pas le moyen d’introduire une règle forfaitaire de neutralité, mais simplement un seuil absolu de déductibilité. La règle de base c’est un seuil en fonction du salaire comme c’était le cas sous l’emprise du BOCD du 27.4.67 puis de l’instruction du 1.8.75. La même architecture vaut en matière de sécurité sociale. Par ailleurs, les taux ont été revus pour tenir compte de l’exclusion -souhaitable- de l’AGIRC et de l’ARRCO des sommes prises en compte pour le calcul.

Une solution idéale est à dégager pour chaque entreprise compte tenu de l’existence de garanties de retraite et de prévoyance, du niveau des salaires les plus élevés, de la population concernée, de la manière dont se développent les contrats d’épargne retraite, de la politique conduite en matière d’épargne collective, … Suivant la manière dont sont réparties les cotisations entre l’entreprise et le salarié, le seuil sera plus ou moins vite atteint, le seuil sera égal ou différent en matière fiscale et sociale.

Il y a ensuite à s’inquiéter de convergences et divergences des